Existem três tipos de erro em nossa esfera penal:
- erro de tipo,
- erro de proibição,
- erro de tipo permissivo (art. 20, §1º - CP).
Este último, porém, não vem sendo reconhecido de forma autônoma pelo Direito Penal, pois, pelos adeptos da Teoria Extrema da Culpabilidade o assunto vem sendo tratado como “erro de proibição” e pelos adeptos da Teoria Limitada da Culpabilidade, como “erro de tipo”. Sendo que o Código Penal brasileiro adota a Teoria Limitada da Culpabilidade, trataremos o “erro de tipo permissivo” dentro da categoria “erro de tipo”.
O “erro de tipo” engloba situações que, antes, estavam à luz do “erro de fato”, e outrora, à luz do “erro de direito”.
O “erro de proibição”, por sua vez, além de incluir novas situações que antes não eram previstas pelo CP, abrange, também, hipóteses classificadas, antes da lei nº 7209/84, como “erro de direito”.
ERRO E IGNORÂNCIA.
Enraizado na expressão latina errare, o erro é um acontecimento humano de estado positivo. O erro é a falsa representação da realidade; é a crença de ser A, sendo B; é o equivocado conhecimento de um elemento.
Para o Direito, o erro é o vício de consentimento, e sendo este um acontecimento humano, não podia o Direito Penal deixar de tratar da matéria, ora com maior relevância, outrora com menor relevância.
A ignorância, por sua vez, é um acontecimento humano de estado negativo. A ignorância difere do erro por ser a falta de representação da realidade; o total desconhecimento, isto é, a ausência do saber de determinado objeto.
Na ciência jurídica, no entanto, não cabe a dicotomia entre estado negativo e estado positivo do acontecimento humano. Para nossa disciplina legal predomina uma tese unificadora. Ambos, erro e ignorância, no Direito Penal, são semelhantes em suas conseqüências, ou como nas palavras de Alcides Munhoz Neto:
“incidem sobre o processo formativo da vontade, viciando-lhe o elemento intelectivo, ao induzir o sujeito a querer coisa diversa da que teria querido, se houvesse conhecido a realidade.”[1]
Sendo assim, o erro e a ignorância, para o Código Penal brasileiro, quase sempre se equivalem. Portanto, quando se refere a erro, nosso código normativo, também se refere à ignorância.
RELEVÂNCIA DO ERRO NO DIREITO PENAL
O assunto que trataremos é, reconhecidamente, controvertido, pois, nosso Código Penal acolheu os termos “erro de tipo” e “erro de proibição” em substituição aos termos “erro de fato” e “erro de direito”, como já dito anteriormente, porém, o problema dessa alteração foi a prematuridade com a qual os atuais termos foram incorporados pela nossa Lei Penal.
A relevância do “erro” no Direito Penal se dá, principalmente, quando se trata do “erro” nas discriminantes putativas em face das teorias da culpabilidade, assunto este, que trataremos mais adiante.
Na esfera penal, saber se o erro constitui um erro sui generis ou como nas palavras de Luiz Flávio Gomes:
“se este exclui o dolo, ou a consciência de ilicitude, se ele projeta seus reflexos sobre a tipicidade, sobre a ilicitude ou sobre a culpabilidade, se são possíveis a participação e a tentativa,”[2
Constituem aspectos importantes dentro da sistemática do fato punível.
DO ERRO DE TIPO
É o erro que incide sobre os pressupostos de fato de uma causa de justificação ou sobre dados secundários da norma penal incriminadora, em outras palavras, é aquele que incide sobre as elementares ou sobre as circunstâncias da figura típica da norma penal incriminadora. Como nos ensina o doutrinador Damásio Evangelista de Jesus:
“É o que faz o sujeito supor a ausência de elemento ou circunstância da figura típica incriminadora ou a presença de requisitos da norma permissiva.”[3]]
Sendo assim, o “erro de tipo” ocorre na ausência de consciência do ato praticado, ou seja, o agente desconhece a ilicitude do fato, porém, acaba por praticá-lo.
O “erro de tipo”, como demonstra nossa legislação penal:
Art. 20 – O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
Quando recai sobre os elementos que constituem o crime, sempre terá por conseqüência a exclusão do dolo.
O Art. 20 do Código Penal Brasileiro está conceitualmente muito próximo do conceito do Código Penal Alemão, que teria lhe servido de modelo. O Código Penal Alemão, em seu Art. 16, I, preleciona: “Quem, ao executar o ato, desconhece, uma circunstância que integra a tipicidade legal, não age dolosamente”.
“Quem incide sobre erro de tipo não sabe o que faz porque, em conseqüência de seu erro, não compreende o verdadeiro conteúdo de sentido do acontecimento no espaço jurídico-social; o decisivo é somente que o que atua em erro de tipo não seja alcançado pela função de apelo e advertência do tipo.”[4]5]
Voltando ao campo da discussão da diferença substancial de erro de tipo e erro de fato, devemos dizer que este é o erro do agente que recai exclusivamente sobre uma situação fática, enquanto aquele recai sobre os requisitos ou elementos fático-descritivos do tipo (entenda-se, os que, para serem reconhecidos, não necessitam de um juízo de valor – Exemplo: filho no Art. 123, CP), e também sobre requisitos jurídico-normativos do tipo (entenda-se, os que necessitam de um juízo de valor para a existência de seu reconhecimento – Exemplo: mulher honesta no Art. 219, CP).
Vale lembrar as sábias palavras do doutrinador Cezar Roberto Bittencourt:
“Nada impede que o erro de tipo ocorra nos crimes omissivos impróprios. Por exemplo, o agente desconhece sua condição de garantidor, ou tem dela errada compreensão. O erro incide sobre a estrutura do tipo penal omissivo impróprio. O agente não presta socorro, podendo fazê-lo, ignorando que se trata de seu filho, que morre afogado. Desconhece sua posição de garante. Incorre em erro sobre elemento do tipo penal omissivo impróprio, qual seja, a sua posição de garantido"
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