Importantes considerações sobre o delito
Escrito por: Flávio Augusto Maretti Sgrilli Siqueira | Ary Cézar Hernandez
I-) DO CONCEITO DE ROUBO E NOÇÕES GERAIS:
O crime de roubo se encontra inserido no rol dos crimes contra o patrimônio. Esse crime possui as mesmas características do furto, porém, possui fatores que agregados ao elemento do tipo subtrair, geram um novo tipo penal. Há no roubo a subtração de coisa alheia móvel, para si ou para outrem, porém com a existência de grave ameaça ou com o emprego de violência contra a pessoa, os fatores que empregados fazem com que haja a entrega da coisa, são as circunstâncias especiais que relevam sua diferença para o furto. Assim ensina Heleno Cláudio Fragoso: "A distinção conceitual entre furto e roubo é que no primeiro é a subtração clandestina; o segundo, o arrebatamento público e violento" [1] Nesse sentido é a descrição típica do artigo 157 do Código Penal: "Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa".
A tutela jurídica oferecida pelo tipo penal do roubo é a de acobertar o patrimônio contra terceiros. A essência do crime de roubo é a de ser um crime contra o patrimônio. Porém, convém, lembrarmos que este é um crime complexo, conforme elucida Júlio Fabbrini Mirabete: "Tratando-se de crime complexo, objeto jurídico imediato do roubo é o patrimônio. Tutelam-se, também, a integridade corporal, a liberdade e, no latrocínio, a vida do sujeito passivo" [2]. A proteção normativa se desdobra em dois planos distintos, porém, de existência vital, pois, são feridos dois bens jurídicos distintos. No primeiro ele visa a proteção do patrimônio contra eventual subtração por via da iminência da aplicação da sanção penal, que no tipo em estudo, se revela de alto teor. Em um segundo momento, podemos verificar que há a tutela a manutenção do estado do corpo-humano, zelando ora pela sua integridade física ora pela totalidade da existência da vida humana, evitando que este seja afrontado para obtenção de um bem material que gradação inferior a vida humana, que se encontra no ápice dos bens nos quais o direito tutela, conforme corolário constitucional.
O crime de roubo é um crime comum, portanto, qualquer um pode ser o sujeito ativo. Porém, quanto ao sujeito passivo não há um liame necessário entre o ato ofensivo e a pessoa que seja deu possuidor, detentor ou proprietário. A violência pode ser utilizada contra um terceiro, com vistas a obter o bem de um outro (RT 685/338). Mas ambos serão vítimas do crime de roubo. Edgard Magalhães Noronha tece interessantes considerações acerca do tema: "...pode essa ofensa não recair diretamente sobre o possuidor da coisa, mas como a violência ou ameaça constituem, com a subtração, um todo que corporífica o delito, haverá um sujeito passivo direto da violência ou da ameaça, e um sujeito passivo direto da violação possessória. Os dois serão sujeitos passivos do roubo. Ambos estarão estreitamente ligados pelo objetivo final do agente: a subtração e o apossamento da coisa alheia" [3].
II-) TIPO OBJETIVO E SUBJETIVO:
Heleno Cláudio Fragoso anota que: "A execução deve dar-se, porém, mediante violência à pessoa (esforço corporal sobre a vítima), ameaça (violência moral) ou por qualquer meio que reduza a vítima à impossibilidade de resistir (narcóticos, estupefacientes)" [4].
O delito descrito no tipo penal preceitua que a subtração da coisa deve ser vir jungida com a violência ou a grave ameaça, com esta sendo antes ou depois, empregada contra a pessoa. A conduta deve ser por uma via apta a causar o temor na vítima (sofrimento psíquico), tornando diminuta sua capacidade de resistência a intenção de subtrair, ou impor a ela algum tipo de dor, martírio, que é vislumbrado por via da violência (sofrimento físico), mas deve ser abstraído o grau da lesão corporal, de lesividade a integridade física que fora empregado, bastando a constrição física.
Damásio de Jesus anota que a violência pode ser de algumas espécies: "própria com o emprego de força física, consistente em lesão corporal ou vias de fato; imprópria com emprego do "qualquer outro meio" dsescrito na norma incriminadora, abstraída a grave ameaça; imediata: contra o titular do direito de propriedade ou posse; mediata: contra um terceiro; física: emprego da vis absoluta (força física) e moral com o emprego da vis compulsiva (grave ameaça)" [5].
A ameaça independe de uma gradação, porém, se revela contumaz, para sua configuração a aparição dos seus reflexos na vítima, gerando a ela, um temor, um medo a respeito da sua integridade física. A vis moralis pode aparecer de formas diversas, não exigindo o comando legal uma vinculação a formas específicas de gerar a ameaça. Esta pode se dar por via de gestos, gritos (ameaçando com palavras de matar o ente querido que está no lugar ou apontando a arma para outra pessoa na sala), e nesse sentido se manifesta o TACrimSP (Acrim 216.213), como exemplo, o TAMG decidiu que o anúncio de assalto configura a grave ameaça (Acrim 210.632) e recentemente o STF dando aptidão a arma de brinquedo (arma ficta) "como meio executório do roubo" (STF, RECrim, 108.662 e STJ Resp 30.738), servindo, ainda, a termo de exemplo, a utilização de um animal bravio, como um cão feroz.
Essa ameaça de ocorrência de violência deve recair sobre pessoa humana, não podendo de forma alguma ser sobre um objeto. No caso de ser sobre objeto, estaremos, pois, frente a uma necessária desclassificação para o crime de furto qualificado (artigo 155, § 4º, I, do Código Penal).
A violência deve ser manifestadamente física, com a utilização de meio apto a lesionar, a causar uma alteração no estado de integridade física da pessoa. A gravidade, o teor da lesão corporal deve ser apreciada para fins de aplicação do princípio da absorção ou não. Sendo a lesão leve, será absorvida pelo roubo, pois, está inserido no tipo, mas, ao revés, se for o dano físico subsumido a forma grave, estaremos defronte a uma qualificadora, conforme o artigo 157, V, § 3º do Código Penal. Porém, se essa lesão for de cunho gravíssimo a conduta será apreciada em crime autônomo na forma concursal com o artigo 69 do Código Penal.
O meio capaz de reduzir a possibilidade de resistência deve ser compreendido como todo aquele que seja apto a tornar diminuta a capacidade de apresentar repulsa a subtração patrimonial. Para a determinação do meio que tenha eficácia para decrescer a vontade de evitar o ilícito deve ser determinado de forma subjetiva, sob a resistência dele ao meio e não submetendo isso a critérios objetivos (homem médio). Nesse sentido aponta o TACrimSP: "Tem-se entendido que devem ser consideradas as condições pessoais da vítima, como vida social, sexo, grau de instrução, idade, saúde, etc". (JTACrimSP, 36:205 e 80:386). Alguns exemplos podem ser colhidos na doutrina, tais como, sonífero, emprego de drogas, hipnose, intoxicação etílica.
Os meios definidos no artigo como garantidores da consumação do delito, que no primeiro momento revela como crime de furto, com o fato agressor da integridade física ou psíquica, sendo agregado e dando a configuração de roubo.
O elemento subjetivo do tipo é o ânimo de ter para si coisa móvel pertencente a terceiros. Essa vontade de subtrair trás consigo o emprego de alguma das formas vinculadas no caput do artigo, sendo exigido o chamado dolo específico. Ou como ponderam César Roberto Bitencourt e Luís Régis Prado: "o dolo e o elemento subjetivo do tipo constituído pelo fim especial de apoderar-se da coisa subtraída, para si ou para outrem" [6]
III-) CONSUMAÇÃO E TENTATIVA:
O roubo é considerado consumado quando a coisa saí completamente da alça de domínio da vítima, ou, como salienta Júlio Fabbrini Mirabete: "O delito de roubo, tal como o de furto, somente se consuma quando a coisa saí da esfera de vigilância da vítima" [7]. Mas o crime estará consumado, se o agente, tendo a posse calma da coisa, mesmo que por pouco tempo, tendo que se desfazer dela para evitar o flagrante ou a perde durante a perseguição estaremos diante do delito na sua forma consumada. O lapso temporal em que há a posse tranqüila é irrelevante para a consumação do fato típico. O requisito é a existência dessa posse em algum momento, não precisando desse liame entre a pacifidade da posse e o tempo decorrido do alcance da posse.
IV-) ROUBO IMPRÓPRIO:
O roubo impróprio é o cerne do presente trabalho, que encontra base normativa no artigo 157: "Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro".
Esta forma de roubo se difere do roubo próprio justamente para Magalhães Noronha: "Distingue-se do roubo próprio, porque, neste, a ameaça e a violência são meios para a consecução da aprehensio, ao passo que, nele o agente já se apoderou da coisa. Não há roubo impróprio, sem a detenção anterior do móvel, pelo delinqüente, seguindo-se a logo a ameaça ou a violência, para o fim de assegurar a detenção da coisa ou a impunidade do delito" [8]. A diferença reside no momento da agressão, enquanto no tipo originário a agressão se dá para obter a subtração da coisa, ao passo que, no tipo derivado a agressão ocorre com o objetivo de manter para si a posse da coisa ou acautelar se de apenamento.
4.1-) TENTATIVA E CONSUMAÇÃO NO ROUBO IMPRÓPRIO – POSSIBILIDADE DE EXISTÊNCIA ?:
Um ponto muito controverso à respeito do roubo impróprio reside quando da existência ou não de sua forma tentada.
Heleno Cláudio Fragoso aponta que: "O momento consumativo do roubo impróprio é aquele em que o agente exerce violência ou grave ameaça à pessoa. Se a subtração é apenas tentada e o agente e o agente, na fuga, emprega violência, haverá concurso material de tentativa de furto e do crime praticado contra a pessoa (lesões corporais, homicídio, etc). Para que haja roubo impróprio é preciso que a coisa já tenha sido subtraída, ou seja, que o furto tenha sido consumado (RT 425/389)" [9]. A consumação da subtração se dá e o agente concomitantemente com o apossamento da coisa alheia para si profere a agressão ou a grave ameaça, e, sendo, em momentos opostos, teremos concurso de crimes e não roubo impróprio.
Damásio de Jesus anota que: "Entretanto, a jurisprudência vencedora vencedora considera que o roubo impróprio atingea consumação com emprego da violência ou grave ameaça, sendo inadmissível a figura da tentativa. Assim já se pronunciou o STF (HC nº 49.436, RT, 453/436, RTJ, 63/345). Ou o sujeito emprega violência contra a pessoa ou grave ameaça, e o delito está consumado, ou não emprega esses meios de execução, permanecendo furto tentado ou consumado" [10].
Em que pesem os argumentos de Damásio, entendemos persistir a forma tentada, por exemplo, podemos ter a subtração e antes da real consumação do crime nos deparamos com o emprego de violência tentado (tiro disparado que não atinge o guarda noturno) ou quando temos o uso da violência, mas em um momento posterior, a consumação não se consolida (o tiro atinge o guarda noturno, porém o agente é flagrado pela Polícia) (JTACrim 79:251 e 75:310, 64:322, 57:319 e 21:217). Nesse sentido se inclina Fragoso: "A tentativa de roubo impróprio é possível e se verifica sempre que o agente, tendo completado a subtração, é preso após tentar o emprego da violência ou da ameaça para assegurar a posse da coisa ou a impunidade" [11].
4.2-) DA GRAVE AMEAÇA OU VIOLÊNCIA E O LIMIAR TEMPORAL:
O requisito normativo é que ocorra a agressão física ou a iminência da ocorrência da imposição de algum suplício de ordem psíquica e que essa seja empregada com o objetivo de assegurar a posse tranqüila da coisa para si ou terceiro ou que até mesmo seja esta lançada com o fito de garantir a não comunicação do fato crime as autoridades, mantendo o delito impune.
Mas esse espaço de tempo deve ser curto, segundo entende Júlio Fabbrini Mirabete: "A violência posterior, ao roubo, para assegurar sua impunidade, deve ser imediata. Se entre a subtração e a violência medeia um sensível espaço de tempo e de lugar, a conexão desaparece e não há falar no delito do art. 157 e sim do art. 129 ou 121 § 2º, incisos IV e V (RT 451/386, 474/296)" [12]
O tipo penal também diz respeito ao decurso de tempo ocorrido entre a subração da coisa e a agressão, devendo entre eles haver um laço breve, não podendo a agressão demorar para ocorrer, pois, se decorrer um lapso temporal relevante entre as formas do tipo e a aquisição da posse tranquila da res, nos depararemos com os crimes contra o patrimônio e contra a integridade física na forma concursal.
Esse limite de tempo, deve ser fixado no contexto onde o crime ocorreu. Mas em algumas hipóteses esse critério de tempo, pode ser suprimido por uma mera interpretação do iter criminis, por exemplo se a subtração ocorreu dentro de um armazém durante o dia, e o agente fica escondido durante o dia para fugir a noite, e, durante o dia ele agride um dos funcionários deixando o desmaiado, porém, o segurança descobre somente à noite da fuga e da agressão e na hora em que o agente ia fugir e ele agride o segurança para garantir ambos, a impunidade e a detenção da coisa, falaremos nessa forma derivada do tipo e não em concurso. Pois, embora haja um decurso de tempo longo, haverá um liame conectivo entre a consumação e a agressão do segurança e de um funcionário, nesse caso, falaremos, ao nosso ver em roubo impróprio e não em concurso ou em roubo próprio.
O importante é o nexo entre a agressão e o asseguramento da impunidade ou da detenção, como pode-se ver a norma penal incriminadora exige o elemento subjetivo do tipo, a agressão proferida com o revelado objetivo de proteger a consumação delitiva ou a conservação da posse precária da coisa para si, sendo necessário, portanto, o dolo específico.
4.3-) OMISSÃO LEGISLATIVA NA "REDUÇÃO A IMPOSSIBILIDADE DE RESISTÊNCIA" – IMPLÍCITO NO TIPO PENAL OU RELAPSO LEGISFERANTE:
O delito consignado no artigo 157 prevê que a redução a impossibilidade de resistência é considerado meio de ofensa a pessoa da vítima ou a terceiro, que acabe por dar aso a consumação do roubo. È interessante analisar que o caput menciona tal dispositivo, nos casos de roubo próprio e se esquecendo de elencar tal hipótese na forma imprópria.
Nelson Hungria, o criador do nosso Código Penal se defende dizendo que: "a omissão foi voluntária, pois o emprego de qualquer meio deve entender-se empregado disfarçadamente, e que não se compadece com a situação do ladrão que, surpreendido em flagrante ou quase – flagrante, cuidade se salvar com instintiva violência e apressuradamente, razão por que o Código, tendo tomado por modelo, nesse particular, o artigo 139 do estatuto suiço, não lhe foi entretanto, inteiramente fiel" [13].
Um problema hermenêutico surge quando da interpretação deste comando legal, vez que, em sede de aplicação de normas penais, é proíbido a analogia in malam partem, adequando a elementar da cabeça do artigo ao parágrafo primeiro. Ou, pela outra mão, poder-se-ia extender os limites do conceito de violência, para inserir a impossibilidade de resistência. A interpretação expansiva deve ser vista com cuidado, para evitar que o diploma atinja patamares elásticos, desconfigurando o real significado do verbo inserido no tipo.
Um raciocínio interessante pode ser extraído dessa omissão legislativa, pois, gerará uma capitulação diferente e de teor gravoso ao agente. Ao supormos que temos a subtração da coisa e o agente ao se evadir do local coloca um narcótico na água do guarda para fugir. Em tese teríamos a redução a incapacidade total de resistir ao crime, portanto, capitulando uma das elementares do tipo. Como o direito penal veda a analogia cujos efeitos serão piores para o réu, estaremos defronte a na verdade um furto mediante fraude, qualificadora prevista no artigo 155, § 4º, II do Código Penal.
A fraude para Bitencourt e Prado é: "a utilização de artifício, de ardil, para vencer a vigilância da vítima" [14], lançando-se de elemento doloso, repulsivo, apto a confundir o ofendido, retirando o sua natural dever de cuidado e de vigilância para com a sua coisa. O embuste no exemplo seria o entorpecente, que no caso, se tornaria apto a impedir a resistência ao animus furandi. Portanto, é, de se denotar que se configuraria o roubo impróprio, porém, por uma inexistência de previsão típica, seria capitulado como furto mediante fraude.
Os efeitos práticos estariam na cominação da pena, vez que o furto mediante fraude tem penas de 2 (dois) a 8 (oito) anos de reclusão e multa, ao passo que, no roubo impróprio será de 4 (quatro) a 10 (dez) anos de reclusão mais multa, acrescido da incidência da causa específica de aumento de pena. Ainda, há o princípio constitucional da isonomia, inserido no artigo 5º, I, Constituição Federal, nivelando homens e mulheres em direitos e obrigações. Estando ambos em igualdade, porque a vinculação do tipo, empregada em momento posterior ou anterior traria alguma diferença prática.
Na verdade, a derivação típica do parágrafo primeiro deveria obter ou um agravamento de pena, se tornando qualificadora ou retirando-a do Código Penal, vez que em ambos pode haver a retirada da possibilidade de defesa, sendo o momento o fator diferenciador da capitulação. Caso inexista a retirada da possibilidade de defesa, posteriormente a subtração seria irrelevante, vez que, não há comando legal incidente no roubo impróprio e deveria existir essa hipótese.
Existindo a presença da violência ou ameça, antes ou depois, seria irrelevante, pois, o gravame do delito existiria, independendo do tempo da ocorrência.
O relapso existe, porém, em termos de aplicação de pena, não gerará diferenças para o tratamento de um ou outro réu, no caso de roubo próprio ou impróprio simples.
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