Common law

Common law (do inglês "direito comum") é o direito que se desenvolveu em certos países por meio das decisões dos tribunais, e não mediante atos legislativos ou executivos. Constitui portanto um sistema ou família do direito, diferente da família romano-germânica do direito, que enfatiza os atos legislativos. Nos sistemas de common law, o direito é criado ou aperfeiçoado pelos juízes: uma decisão a ser tomada num caso depende das decisões adotadas para casos anteriores e afeta o direito a ser aplicado a casos futuros. Nesse sistema, quando não existe um precedente, os juízes possuem a autoridade para criar o direito, estabelecendo um precedente.  O conjunto de precedentes é chamado de common law e vincula todas as decisões futuras. Quando as partes discordam quanto o direito aplicável, um tribunal idealmente procuraria uma solução dentre as decisões precedentes dos tribunais competentes. Se uma controvérsia semelhante foi resolvida no passado, o tribunal é obrigado a seguir o raciocínio usado naquela decisão anterior (princípio conhecido como stare decisis). Entretanto, se o tribunal concluir que a controvérsia em exame é fundamentalmente diferente de todos os casos anteriores, decidirá como "assunto de primeira impressão" (matter of first impression, em inglês). Posteriormente, tal decisão se tornará um precedente e vinculará os tribunais futuros com base no princípio do stare decisis.

Na prática, os sistemas de common law são consideravelmente mais complexos do que o funcionamento idealizado descrito acima. As decisões de um tribunal são vinculantes apenas numa jurisdição em particular e, mesmo dentro de uma certa jurisdição, alguns tribunais detêm mais poderes do que outros. Por exemplo, na maior parte das jurisdições, as decisões de um tribunal de recursos são obrigatórias para os juízos inferiores daquela jurisdição e para as futuras decisões do próprio tribunal de recursos, mas as decisões dos juízos inferiores são apenas "persuasivas", não vinculantes. Ademais, a interação entre o common law, o direito constitucional, o direito legislado e os regulamentos administrativos causam considerável complexidade. Todavia, o stare decisis, o princípio de que os casos semelhantes devem ser decididos conforme as mesmas regras, está no cerne de todos os sistemas de common law.

Os sistemas de common law foram adotados por diversos países do mundo, especialmente aqueles que herdaram da Inglaterra o seu sistema jurídico, como o Reino Unido, a maior parte dos Estados Unidos e do Canadá e as ex-colônias do Império Britânico.

O common law é a base dos sistemas jurídicos da Inglaterra e do País de Gales, Irlanda do Norte, Irlanda, do direito federal e estadual dos Estados Unidos (exceto o direito da Louisiana), do direito federal e provincial do Canadá (exceto o direito civil do Quebec), Austrália (tanto o direito federal quanto o estadual), Nova Zelândia, África do Sul, Índia, Malásia, Brunei, Paquistão, Cingapura, Hong Kong e muitos outros países geralmente de língua inglesa ou membros da Commonwealth (exceto Malta e a Escócia). Como regra, todos os países que foram colonizados em algum momento pela Inglaterra ou pelo Reino Unido usam o common law, exceto os que já haviam sido colônias de outro império, caso do Quebec (que segue o sistema jurídico francês), da África do Sul e do Sri Lanka (que seguem o sistema romano-germânico de origem neerlandesa), onde o sistema romano-germânico anterior foi mantido para respeitar os direitos civis dos colonos locais. O sistema indiano de common law também é uma mistura de direito inglês com direito hindu local, exceto no estado de Goa, que mantém o código civil português. O sistema jurídico da Nicarágua também mescla o common law inglês com o sistema romano-germânico, devido à administração britânica da porção oriental do país desde meados do século XVII até cerca de 1905, ademais de intervenções e influências estadunidenses posteriores.

O common law desenvolveu-se originalmente sob o sistema inquisitório da Inglaterra durante os séculos XII e XIII, como o conjunto das decisões judiciais que se baseavam na tradição, no costume e no precedente. Instituições e culturas legais deste tipo assemelham-se às que existiram historicamente em sociedades nas quais o precedente e o costume desempenharam, por vezes, um papel substantivo no processo legal, inclusive o direito germânico e o direito islâmico.

O common law emprega um forma de raciocínio baseado em casos ou "casuísmo". Aplicado a casos cíveis, o common law foi criado para compensar alguém por atos ilícitos chamados torts, quer dolosos, quer culposos, e desenvolveu o ramo do direito que reconhece e regula os contratos. O procedimento adotado pelos tribunais de common law é chamado adversarial system (algo como "sistema do contraditório"), também criado por este sistema jurídico.

Alguns teóricos afirmam que a common law inglesa teria sido inspirada pela lei islâmica; Acadêmicos como John Makdisi, Jamila Hussain e Lawrence Rosen argumentaram que diversas das instituições fundamentais da common law inglesa derivaram ou foram adaptadas de instituições legais similares na lei e na jurisprudência islâmica, e introduzidas à Inglaterra após a conquista normanda da Inglaterra pelos normandos, que conquistaram e herdaram a administração legal do Emirado da Sicília (ver cultura árabe-normanda).

Antes da conquista normanda de 1066, a justiça era administrada principalmente pelos tribunais de condado, presididos pelo bispo diocesano e pelo xerife, os quais exerciam jurisdição tanto eclesiástica quanto civil. O julgamento pelo júri começou naqueles tribunais.

Ao tornar-se o primeiro rei plantageneta, em 1154, Henrique II institucionalizou o common law ao criar um sistema jurídico unificado e "comum" a todo o reino que incorporava e elevava o costume local ao nível nacional, abolia o controle e as peculiaridades locais e eliminava medidas arbitrárias e reintroduzia o sistema do júri. Este chegava ao veredito por meio da avaliação do conhecimento comum local, não necessariamente através da apresentação de provas, o que distingue dos tribunais do júri modernos.

Henrique II desenvolveu a prática de enviar juízes de seu próprio tribunal central para ouvir as diversas controvérsias por todo o país. Seus juízes resolviam-nas de modo ad hoc, conforme a sua interpretação do que era o costume aplicável. Os juízes reais retornavam a Londres e freqüentemente discutiam seus casos e decisões entre si. As decisões eram registradas e arquivadas. Com o passar do tempo, surgiu a regra do stare decisis (ou do precedente), segundo a qual o juiz estava obrigado a seguir a decisão pretérita de um juiz anterior e a adotar a interpretação jurídica do juiz anterior, aplicando os mesmos princípios usados por aquele magistrado quando os dois casos apresentassem fatos semelhantes. Com este sistema de precedentes, as decisões "congelavam-se" e seu conteúdo perpetuava-se, e assim o direito pré-normando de costumes locais desconexos foi substituído por um sistema elaborado e coerente de normas que era comum por todo o reino, donde o nome common law.

A criação, por Henrique II, de um sistema judicial poderoso e unificado, que restringia de certa maneira a autoridade dos tribunais eclesiásticos, provocou um conflito com a igreja, especialmente com Thomas Becket, Arcebispo da Cantuária. Becket terminou por ser morto dentro da catedral da Cantuária por quatro cavaleiros que pensavam agir em nome de Henrique. Naquela altura, Becket e Henrique estavam envolvidos numa controvérsia dura acerca da jurisdição dos tribunais reais sobre ex-clérigos. O assassinato do arcebispo, que foi imediatamente venerado como um mártir e, depois, como um santo, provocou uma reação ultrajada do povo contra o rei. Henrique viu-se forçado a revogar as leis que haviam causado a controvérsia e a abandonar os seus esforços para que os membros do clero respondessem por crimes seculares.

Apesar deste retrocesso, o common law produzido pelos juízes perdurou por séculos como a principal fonte do direito penal e civil do reino. Posteriormente, quando o parlamento adquiriu poderes legislativos, as leis por ele promulgadas começaram a limitar em algumas áreas o escopo do common law, que, todavia, ainda hoje mantém seu papel como um elemento essencial do sistema jurídico britânico.