Argumentos a favor: A nova disciplina imposta pela Lei nº 11.464/07, derrogou o art. 44 da Lei de Tóxicos e, portanto, não subsiste a regra proibitiva do benefício em questão. Obedece ao aspecto cronológico (lei posterior benéfica); a prisão decretada tão somente sob fundamento da vedação legal contida no artigo 44 da Lei 11.343 é nula quando ausentes os requisitos do artigo 312 do CPP.
Argumentos contra: A nova disciplina da Lei 11.464/07 não se aplica à Lei 11.343 (drogas), visto esta ser de caráter especial e aquela de caráter geral.
2ª Turma do STF, no dia 15.12.09, reiterou sua jurisprudência no sentido de que cabe liberdade provisória no delito de tráfico de drogas (STF, HC 101.505-SC, rel. Min. Eros Grau, j. 15.12.09):
“Aduziu-se que a necessidade de garantia da ordem estaria fundada em conjecturas a respeito da gravidade e das conseqüências dos crimes imputados à paciente, não havendo qualquer dado concreto a justificá-la. Asseverou-se que, no que tange à conveniência da instrução criminal — tendo em conta o temor das testemunhas —, a prisão deixara de fazer sentido a partir da prolação da sentença condenatória. Considerou-se que a circunstância, aventada na sentença, de que a prisão em flagrante consubstanciaria óbice ao apelo em liberdade não poderia prosperar, dado que a vedação da concessão de liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecentes, veiculada pelo art. 44 da Lei de Drogas, implicaria afronta aos princípios da presunção de inocência, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana (CF, artigos 1º, III, e 5º, LIV, LVII). Frisou-se, destarte, a necessidade de adequação da norma veiculada no art. 5º, XLII, da CF — adotada pelos que entendem que a inafiançabilidade leva à vedação da liberdade provisória — a esses princípios. Enfatizou-se que a inafiançabilidade, por si só, não poderia e não deveria — considerados os princípios mencionados — constituir causa impeditiva da liberdade provisória.
“Evidenciou-se, assim, inexistirem antinomias na CF. Ressaltou-se que a regra constitucional — bem como a prevista na legislação infraconstitucional — seria a liberdade, sendo a prisão exceção, de modo que o conflito entre normas estaria instalado se se admitisse que o seu art. 5º, XLII, estabelecesse, além das restrições nele contidas, vedação à liberdade provisória. Salientou-se ser inadmissível, ante tais garantias constitucionais, compelir-se alguém a cumprir pena sem decisão transitada em julgado, impossibilitando-o, ademais, de usufruir de benefícios da execução penal. Registrou-se não se negar a acentuada nocividade da conduta do traficante de entorpecentes, nocividade aferível pelos malefícios provocados no quanto concerne à saúde pública, exposta a sociedade a danos concretos e a riscos iminentes. Esclareceu-se, por fim, todavia, que se imporia ao juiz o dever de explicitar as razões pelas quais cabível a prisão cautelar. HC 101505/SC, rel. Min. Eros Grau, 15.12.2009.”
A inafiançabilidade dos crimes hediondos e equiparados não constitui fundamento suficiente para se negar a liberdade provisória no tráfico de drogas. De outro lado, a mera (e seca) referência a um texto legal (art. 44 da Lei 11.343/2006, por exemplo), para a fundamentação de uma prisão, dá à prisão cautelar o caráter de prisão automática (ex vi legis), que está totalmente vedada no nosso ordenamento jurídico. Não pode jamais subsistir uma prisão que tenha sido decretada com fundamento unicamente no texto legal, como por exemplo o art. 44 da Lei nº 11.343/2006 ou mesmo o art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.072/90, especialmente depois de editada a Lei nº 11.464/2007, que excluiu, da vedação legal de concessão de liberdade provisória, todos os crimes hediondos e os delitos a eles equiparados, como o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. Em síntese, diante de tudo quanto foi exposto, não há como negar a possibilidade de concessão de liberdade provisória no caso de tráfico de entorpecentes, quando não justificada concretamente a prisão cautelar (STF, HC 101.505-SC, rel. Min. Eros Grau, j. 15.12.09).
Segundo a lição de Jayme Walmer de Freitas, “na medida em que se passa a permitir a liberdade provisória nos crimes que mais ofendem os bens jurídicos tutelados (CRIMES HEDIONDOS), certamente restaram revogadas tacitamente todas as disposições em contrário. Não mais se cogita de vedação à liberdade provisória no direito processual penal brasileiro.”
Conclui-se, pois, que a possibilidade da liberdade provisória atinge os crimes praticados antes da vigência dos novos dispositivos (dia 29 de março de 2007). Trata-se de lei mais benéfica e que deve retroagir, em conformidade com o preceito constitucional contido no art. 5º., XL e art. 2º., parágrafo único do CP.
FONTE: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20100209082208232
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