INTER CRIMINIS X TENTATIVA

Inter criminis – composto de uma fase interna (cogitação) e de uma fase externa (atos preparatórios, atos de execução e consumação).

A cogitação não é punida, segundo a lei: cogitationis poenan nemo patitutur. Nem mesmo a cogitação externada a terceiros levará a qualquer punição, a não ser que constitua, de per si, um fato típico, como ocorre no crime de ameaça (art. 147), de incitação ao crime (art. 286), de quadrilha ou bando (art. 288) etc.

Os atos preparatórios são externos ao agente, que passa da cogitação à ação objetiva, como aquisição da arma para pratica de um homicídio, ou a de uma chave falsa para o delito de furto, o estudo do local onde se quer praticar um roubo, etc. Também escapam, regra geral, a aplicação da lei penal.

Atos de execução (ou atos executórios) são os dirigidos diretamente à pratica do crime, quando o autor se põe em relação imediata com a ação típica.

Quando, na fase de execução, não se consegue chegar a consumação do crime, por motivos alheios a vontade do agente, opera-se o chamado “Crime Tentado”.

A distinção entre atos preparatórios – usualmente impunes – e atos de tentativa é um dos problemas mais árduos da dogmática. Vários critérios são propostos para a diferenciação.

Os critérios mais aceitos são:

1. Critério material – Quando há o ataque ao bem jurídico. Quando se verifica se houve perigo ao bem jurídico;

2. Critério formal – Há o início da realização do tipo. O reconhecimento da execução se dá quando se inicia a realização da conduta núcleo do tipo: matar, ofender, subtrair, etc.

O código brasileiro adotou a teoria objetiva (formal) e exige que o autor tenha realizado de maneira efetiva uma parte da própria conduta típica, penetrando, assim, no núcleo do tipo.

A tentativa é a realização incompleta do tipo penal, do modelo descrito na lei penal com o dispositivo que a define e prevê sua punição.

Sob o ângulo estritamente objetivo, o crime não pode, em hipótese alguma, ser considerado como tentado com relação a um agente e consumado com relação à outro, nos casos em que haja concurso de pessoas.

No entanto, há a possibilidade de punição da tentativa com o mesmo rigor do crime consumado. Como exemplo, o art. 352 do CP, onde a punição é aplicada na sua totalidade sem que haja a redução, mesmo nos casos de estarmos diante da forma tentada, conforme transcrição abaixo:

“Art.352: evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou indivíduo submetido à medida de segurança definitiva, usando de violência contra a pessoa.

Pena – detenção de 03 meses a 01 ano, além da pena correspondente à violência”.

Apesar do Código adotar a teoria objetiva, em certos momentos, adota um posicionamento semelhante ao defendido pelos adeptos da teoria subjetiva, qual seja, punir a tentativa com a mesma pena do crime consumado.

Formas de Tentativa

1. Forma imperfeita – há interrupção do processo executório por circunstâncias alheias à sua vontade do agente.
2. Forma perfeita ou acabada (crime falho) – o agente pratica todos os atos da execução que estão ao seu alcance, mas não consegue a consumação.
3. Forma branca ou incruenta – a vítima não é atingida, não sofre nenhuma lesão. Pode ser Perfeita (quando se esgotam os meios do agente) ou Imperfeita (quando não se esgotam os meios).
4. Forma cruenta – a vítima sofre ferimentos. Também pode ser perfeita ou imperfeita.

Obs: Não admitem a figura da tentativa:

a) os crimes culposos;

b) os crimes preterdolosos; - ATENÇÃO NESTE CASO: O antecedente é doloso, o consequente é culposo. Então, não há dúvida de que, se o que ficar frustrado é o consequente, não há tentativa, mas se o que fica frustrado é o antecedente doloso, admite tentativa. Exemplo: Aborto qualificado pela morte culposa da gestante. O aborto é doloso. A morte é culposa. Logo, o crime é preterdoloso. Se ocorrer a morte da gestante, mas ficar frustrado o aborto (não conseguiu interromper a gestação e o feto nasceu com vida), haverá um aborto tentado e qualificado pela morte da gestante. Então, nesse caso, o aborto foi tentado e o consequente culposo ocorreu: tentativa de crime preterdoloso! No entanto, há doutrinadores mais antigos que discordam, ficando com a tese mais simplista: não admite tentativa. É o que prevalece.

c) as contravenções; - A tentativa poderá ocorrer, no entanto, esta será juridicamente irrelevante.

d) os omissivos próprios;

e) os crimes unissubsistentes (materiais, formais ou de mera conduta), que se realizam por um único ato. ex.: Injúria verbal. Os crimes plurissubsistentes admitem a tentativa; - ATENÇÃO: O crime unissubsistente subdivide-se em: omissivo puro e de mera conduta. Neste há exceção: violação de domicílio é um crime de mera conduta que admite tentativa

f) os crimes que a lei pune somente quando ocorre o resultado, como a participação em suicídio. (C.P. Art. 122);

g) os crimes habituais, que não possuem um “inter”, como o descrito no Art. 230 C.P.

h) os crimes permanentes de forma exclusivamente omissiva. Ex.: cárcere privado praticado por quem não libera aquele que está em seu poder. O crime permanente que possui uma fase inicial comissiva admite a tentativa;

i) os crimes de atentado, pois é inconcebível tentativa de tentativa. – Rogério Greco discorda. Ele acha que o crime de atentado admite tentativa. O que não admite