EXCLUDENTE DE ILICITUDE

As excludentes de ilicitude (antijuridicidade) estão dispostas na Parte Geral, no Título II artigo 23 do Código Penal e prescreve que aquelas são: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito. A primeira delas está definida no artigo 23, I, e conceituada no artigo 24, ao passo que a segunda está conceituada no artigo 25. As demais não foram conceituadas, restando a doutrina tal papel.

Este artigo busca um estudo delimitado de todas as excludentes legais de ilicitude, com o intuito de mostrar as diferenças mais pertinentes entre elas.

Buscou-se através deste compreender o porquê da exclusão de um dos elementos do crime realizada por cada uma das descriminantes e de um possível excesso nelas, respondendo assim o agente por este.

Para alcançar o objetivo geral, fez-se necessário realizar uma pesquisa bibliográfica em publicações atuais, e de autores especializados no assunto de âmbito penal.

A relevância da pesquisa constituiu-se na formação de juristas cientes da não punição do agente mediante a exclusão de um dos elementos do crime, bem como isto acontece.

1 DEFINIÇÃO DE ILICITUDE

Segundo CAPEZ (2005), a ilicitude defini-se pela contrariedade da norma ao ordenamento jurídico. Desta forma a conduta (ação e omissão) torna-se ilícita, constituindo a ilicitude formal. É importante salientar que, o fato típico é, antes de mais nada, ilícito. Para que um fato típico não seja caracterizado como tal, faz-se necessário a presença de pelo menos uma das quatro das excludentes legais de ilicitude. A ilicitude material, outra espécie do gênero, é a contradição da norma ao sentimento comum de justiça da coletividade.

A tipicidade, segundo a teoria da ratio cognoscendi, que prevalece entre os doutrinadores, exerce uma função indiciária da ilicitude. Segundo essa teoria, quando o fato for típico, provavelmente também será antijurídico (...). A regra, segundo a teoria da ratio cognoscendi, é a de que quase sempre o fato típico também será antijurídico, somente se concluído pela licitude da conduta típica quando o agente atuar amparado por uma causa de justificação (GRECO, 2006, p. 336).

A distinção existente entre antijuricidade e injusto consiste no fato de que a primeira é a contradição da conduta em relação à norma penal, ao passo que a segunda é a conduta ilícita em si mesmo. Quanto à antijuricidade há a teoria subjetiva, a qual afirma que o comando da lei só poderá ser obedecido por aqueles que se dizem capazes. Outros doutrinadores, porém, vêem na antijuricidade o caráter objetivo, isto é, não se considera a capacidade de entender ou da imputabilidade (FABBRINI e MIRABETE, 2008).

A ilicitude subjetiva e objetiva são outras espécies de ilicitude. Esta independe da capacidade de avaliação do agente, ao passo que aquela considera que só é ilícito se o agente tiver capacidade de avaliar o seu caráter criminoso (CAPEZ, 2005).

2 EXCLUDENTES DE ILICITUDE

O direito prevê causas que excluem a ilicitude (causas excludentes, justificativas, eximentes ou descriminantes). São normas permissivas, que segundo o entendimento dado não excluem também a tipicidade. Mas tendo em vista a teoria dos elementos negativos do tipo, estas normas eliminam aquela. Não há que se falar fato típico sem a antijuridicidade. A lei penal brasileira em seu artigo 23 adota a expressão “não há crime” quando o agente pratica a conduta mediante o estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito. É importante salientar que as normas permissivas não estão somente instituídas na Parte Geral do CP, mas também na Parte Especial, v.g., o artigo 128 e 142 (FABBRINI e MIRABETE, 2008).

2.1 CAUSAS SUPRALEGAIS DE EXCLUSÃO DE ILICITUDE

Além das causas descriminantes expressas em lei há outras que estão relacionadas em qualquer outro ramo do ordenamento jurídico e do costume. A lei apresenta casos padrões, mas não impede que outros sejam utilizados. Desta forma, as mesmas  constituem numerus clausus (CAPEZ, 2005).

O juiz utilizando o disposto no artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), que prevê a possibilidade de decidir com a analogia, costumes e os princípios gerais do direito, poderá reconhecer a excludente, embora não contida em lei (JESUS, 2005).

2.2 CAUSAS LEGAIS DE EXCLUSÃO DE ILICITUDE

2.2.1 Estado de necessidade

O estado de necessidade está conceituado no artigo 24 e prescreve que o mesmo é caracterizado quando uma pessoa para salvar um bem juridicamente protegido (direito) próprio ou alheio, exposto a perigo atual, sacrifica bem de outrem. Como se pode notar, existe na referida excludente um conflito de bem-interesses. A ordem jurídica considera a importância igual dos bens ameaçados, proclama a situação como legítima. A Escola Clássica e Florian, da Escola Positiva não fazem igual ao CP, ou seja, não considera o estado de necessidade com excludente de ilicitude, mas de imputabilidade. Para os mesmos o autor não age livremente, mas mediante pressão das circunstâncias (NORONHA, 2003).

Doutrinadores há que afirmam que o estado de necessidade configura uma faculdade e não um direito. Exemplos clássicos de estado e necessidade são o furto famélico, a morte de um animal que ataca uma pessoa sem nenhuma intervenção dolosa ou culposa do seu dono, entre outros (FABBRINI e MIRABETE, 2008).

São requisitos do estado de necessidade segundo CAPEZ (2005):

 Existência de perigo atual;

Ameaça a direito próprio ou alheio;

Uma situação não provocada pelo agente;

Inevitabilidade do comportamento;

Razoabilidade do sacrifício;

Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo;

Conhecimento da situação justificante.

Perigo atual é aquele que está acontecendo, ao passo que o iminente é aquele que está preste a ocorrer. O CP adotou somente a primeira hipótese. Não há dúvida, porém, que o agente não precisa que o perigo iminente se transforme em atual para que possa argüir o estado de necessidade. Quanto ao segundo requisito a palavra direito referida deve ser interpretada lato sensu, abrangendo qualquer bem jurídico. A intervenção pode ocorrer para salvar direito de terceiro ou próprio. Quanto à situação não provocada pelo agente há divergência na doutrina. Alguns afirmam que somente o perigo causado dolosamente impede a argüição do estado de necessidade, outros dizem que não apenas o perigo doloso, mas também o culposo impede ao agente alegar a descriminante. Somente se admite o sacrifício de um bem quando houver impossibilidade de outra conduta. Desta maneira, preferir-se-á lesão corporal ao invés de homicídio (JESUS, 2005).

Segundo TAVARES (2009), a legislação penal brasileira adota a teoria unitária sobre o estado de necessidade, uma vez que não existe comparação de valores entre os bens jurídicos postos em perigo. Apenas exige que o agente atue de acordo com o senso comum daquilo que é razoável. Quanto à inexigibilidade da conduta diversa, doutrinadores como Miguel Reale Júnior e Wessels afirmam que não pode ser admitida como princípio nem aplicado fora das hipóteses legais sob pena de impossibilitar a segurança jurídica.

Para a teoria unitária, adotada pelo nosso Código Penal, todo estado de necessidade é justificante, ou seja, tem a finalidade de eliminar a ilicitude do fato típico praticado pelo agente. Esclarecedora é a rubrica do art. 23 do Código Penal que, anunciando o tema a ser cuidado, refere-se à exclusão de ilicitude. Para esta teoria, não importa se o bem protegido pelo agente é de valor superior ou igual àquele que está sofrendo a ofensa, uma vez que em ambas as situações o fato será tratado sob a ótica das causas excludentes de ilicitude. A teoria unitária não adota a distinção entre estado de necessidade justificante e estado de necessidade exculpante. Para ela, todo estado de necessidade é justificante. Assim, se para salvar a sua vida o agente vier a causar a morte de outrem, ou mesmo na situação na qual, para garantir sua integridade física, o agente tiver de destruir coisa alheia, não importando que sua vida tenha valor igual à do seu semelhante, ou que a sua integridade física valha mais do que o patrimônio alheio, ambas as hipóteses serão cuidadas sob o enfoque de extensão de ilicitude da conduta, e não sobre a ausência de culpabilidade (GRECO, 2006, p. 343).

Nos termos do artigo 24, § 1°, não pode argüir o estado de necessidade quem tinha dever legal de enfrentar o perigo. Exemplos clássicos são policiais, bombeiros, salva-vidas, os quais lidam com o perigo para salvar cidadãos. Em razão deste compromisso assumido, estes profissionais não podem alegar o estado de necessidade e foi por este motivo que o legislador criou um dispositivo para regulamentar a situação. É necessário também salientar que para o surgimento do estado de necessidade o conhecimento da situação justificante é primordial, isto é, se o agente desconhecia os pressupostos da excludente, o fato será considerado ilícito (CAPEZ, 2005).

Preceitua o art. 24, § 2°, do Código Penal que “embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços” Essa causa somente é compatível com a situação do estado de necessidade exculpante, quando não reconhecido como excludente de culpabilidade. Eventualmente, salvando um bem de menor valor e sacrificando um de maior valor, quando não se configura a hipótese de inexigibilidade da conduta diversa, ainda permite ao juiz considerar a situação como menos culpável, reduzindo a pena (NUCCI, 2008, p. 250).

Segundo JESUS (2005), as formas de estado de necessidade podem ser:

Quanto à titularidade do interesse protegido: estado de necessidade próprio ou alheio;

Quanto o aspecto subjetivo do agente: estado de necessidade real (descrito no artigo 24 do CP) e estado de necessidade putativo (ocorre quando o agente por erro plenamente justificado pelas circunstâncias supõe imaginariamente que está em estado de necessidade ou quando o mesmo supõe por erro estar agindo protegido por uma excludente de ilicitude);

Quanto ao terceiro que sofre a ofensa: estado de necessidade defensivo (agressão dirige-se contra o provocador dos fatos) e agressivo (o agente destrói bem de terceiro inocente).

Conforme as palavras proferidas por NUCCI (2008), o agente que exceder na sua conduta inicialmente justificada responderá pelo excesso doloso (consciente) ou culposo (inconsciente).

2.2.2 Legítima defesa

A legítima defesa é prevista no artigo 23 do Código Penal Brasileiro e conceituada no artigo 25 do CP. Caracteriza-se por ser a defesa necessária utilizada contra uma agressão injusta, atual ou iminente, contra direito próprio ou de terceiro que inclui sempre o uso moderado, proporcional e necessário. O indivíduo quando repelindo as agressões atuais e injustas a direito seu, atua em franca substituição do Estado (da sociedade política juridicamente organizada) que nem sempre pode atuar em todos os lugares e ao mesmo tempo (LEITE, 2009).

Segundo NORONHA (2003), são requisitos da legítima defesa:

Agressão atual e iminente e injusta: é toda agressão humana que ataca bem jurídico. Para configuração da legítima defesa é necessário que a agressão seja injusta, isto é, contrária ao ordenamento jurídico. Além disso, faz-se necessário que esta seja atual ou iminente, jamais futura ou passada. Neste ultimo casso estaria configurada a vingança. É importante salientar que injusto e ilícito não são expressões equivalentes e que agressão deve ser aferida independentemente da capacidade do agente;

Agressão a direito próprio ou alheio: neste caso a legítima defesa poderá ser defesa de direito alheio (de terceiro) ou defesa de direito próprio;

Moderação no emprego dos meios necessários: para que haja legítima defesa é necessário que haja proporcionalidade entre ataque e repulsa. Meios necessários são aqueles, a priori, menos lesivos colocados a disposição do agente no momento da agressão;

Conhecimento da situação justificante: a legítima defesa será descartada quando houver desconhecimento da situação justificante pelo agente.

Deve o sujeito ser moderado na reação, ou seja, não ultrapassar o necessário para repeli-la. A legítima defesa, porém, é uma reação humana e não se pode medi-la com um transferidor, milimetricamente, quanto à proporcionalidade de defesa ao ataque sofrido pelo sujeito. Aquele que se defende não pode raciocinar friamente e pesar com perfeito e incomensurável critério essa proporcionalidade, pois no estado emocional em que se encontra não pode dispor de reflexão precisa para exercer sua defesa em eqüipolência completa com a agressão. Não se deve fazer, portanto, rígido confronto entre o mal sofrido e o mal causado pela reação, que pode ser sensivelmente superior ao primeiro, sem que por isso seja excluída a justificativa, e sim entre os meios defensivos que o agredido tinha a sua disposição e os meios empregados, devendo a reação ser aquilatada tendo em vista circunstância do caso, a personalidade do agressor, o meio ambiente etc. A defesa exercita-se desde a simples atitude de não permitir a lesão até a ofensiva violenta, dependendo das circunstâncias do fato, em razão do bem jurídico defendido e do tipo de crime em que a repulsa se enquadraria [grifo nosso] (FABBRINI e MIRABETE, 2008, p. 181).

Segundo WELZEL, citado por BITENCOURT (2008, p. 320), “a ação de defesa é aquela executada com o propósito de defender-se da agressão. O que se defende tem de conhecer a agressão atual e ter a vontade de defender-se”.

Em face de uma agressão injusta, o agente poderá excede-se, e a partir disso responderá por este excesso. É possível, portanto, que o agente seja imoderado ou empregue os meios desnecessários. Surge assim o denominado excesso na legítima defesa. Se o mesmo é doloso (consciente), responde o agente pelo resultado dolosamente, caso contrário, se for culposo (inconsciente), reponde a título de culpa. O excesso exculpante, não deriva de dolo e nem de culpa, mas de erro plenamente justificado pelas circunstâncias (a chamada legítima defesa subjetiva). Há, portanto, a eliminação de dolo e culpa, excluindo o fato típico (JESUS, 2005).

Como ilustração, em decisão de 13 de junho de 1995, assim entendeu o ministro MELLO (1995), do STF – Supremo Tribunal Federal:

No recurso em sentido estrito, o Recorrente pleiteou o reconhecimento da legítima defesa putativa em seu benefício, pretensão que foi afastada porque: ‘Não obstante, à data do fato, o réu, previamente armado, portando faca e revólver, dirigiu-se a Mauro, desferindo-lhe dois (2) tiros e ainda dando-lhe chutes. Acrescente-se que não há prova que revele atuar anterior imediato da vítima a conduzir ao recorrente a proteção de putativa’ (fls. 163). Verifica-se, assim, a improcedência da afirmativa, de que desfundamentado o aresto recorrido, pois afastada a legítima defesa putativa diante da ausência de provas de sua ocorrência (AI n. 168955 – MG, 1995).

Segundo BITENCOURT (2008), são quatro as formas de legítima defesa:

Legítima real ou própria: é a tradicional legítima defesa, configurada com todos os seus requisitos;

Legítima defesa putativa: é a errônea suposição da existência da legítima defesa por erro de tipo ou de proibição;

Legítima defesa sucessiva: é a repulsa contra o excesso;

Legítima defesa recíproca: é inadmissível legítima defesa de legítima defesa, ante a impossibilidade de defesa lícita em relação a ambos os contendores.

2.2.3 Estrito cumprimento de dever legal

A conceituação de estrito cumprimento de dever legal não foi dada pelo CP, restando a doutrina tal papel. De maneira sintética, pode-se conceituar tal excludente legal de ilicitude como: a lei não pode punir a quem cumpre um dever que ela impõe (ARAÚJO, 2009).

Quem pratica uma ação em cumprimento de dever imposto pela lei não comete crime. Ocorrem situações em que a lei impõe determinada conduta e, em face da qual, embora típica, não será ilícita, ainda que cause lesão a um bem juridicamente tutelado. Nessas circunstâncias, isto é, no estrito cumprimento de dever legal, não constitui crimes a ação do carrasco que executa a sentença de morte, do carcereiro que encarcera o criminoso, do policial que prende o infrator em flagrante delito etc. Reforçando a licitude de comportamentos semelhantes, o Código de Processo Penal estabelece que, se houver resistência, poderão os executores usar dos meios necessários para defenderem-se ou para vencerem a resistência (...) (BITENCOURT, 2008, p. 322).

A expressão dever legal restringe a abrangência da norma aos deveres impostos pela lei. São os destinatários do inciso III do artigo 23: os agentes do Poder Público, os servidores do Estado. Para evitar o abuso de autoridade a lei se referiu ao estrito cumprimento de dever legal. Desta forma, se houver excesso, o agente responderá por este a título de dolo ou culpa (COSTA JÚNIOR, 2000).

De acordo com CAPEZ (2005), é necessário o conhecimento da situação justificante, isto é, o agente deve estar ciente de que está praticando um fato imposto pela lei. Caso contrário, configura-se o fato típico.

2.2.4 Exercício regular de direito

 Não há também crime quando se estar acobertado por exercício regular de direito. Qualquer pessoa pode exercitar um direito e uma faculdade imposta pela lei penal ou extrapenal. A Constituição Federal de 1988 traz no artigo 5º, inciso II, o princípio da legalidade. Exclui-se assim, a ilicitude do fato. Exemplos clássicos são os seguintes: artigo 1470 do CC (penhor forçado), na defesa em esbulho possessório recente (artigo 1210, § 1° do CC), entre outros (FABBRINI e MIRABETE, 2008).

Segundo ainda FABBRINI e MIRABETE (2008), não há que se falar em exercício regular de direito no constrangimento ilegal ou as lesões corporais provocadas pelo cônjuge mediante recusa no cumprimento do débito conjugal.

Quanto aos ofendículos, doutrinadores há que acreditam que os mesmos constituem a legítima defesa preordenada. Os ofendículos são obstáculos utilizados para a proteção. São aparatos visivelmente perceptíveis, destinados a proteção da propriedade e qualquer outro bem jurídico.  Quanto à defesa mecânica predisposta são aparatos ocultos com a mesma finalidade dos ofendículos. Por este motivo, configura-se quase sempre delitos dolosos ou culposos (CAPEZ, 2005).

As intervenções médicas e cirúrgicas apontam-se também como exercício regular de direito, por ser tratar de atividades organizadas pelo Estado. É importante ressaltar que, para a configuração da excludente de ilicitude o agente tenha conhecimento da situação justificante (FABBRINI e MIRABETE, 2008).

 CONCLUSÃO

A causa de justificação é a excludente de antijuridicidade, possibilitando inferir que uma ação, mesmo típica, se possuir uma causa de justificação, o seu caráter de ilicitude será excluído de sua análise, e essa ação típica não causará uma pena. Desse modo, a ilicitude de uma ação só é constatada quando não concorre qualquer causa justificante, ou seja, qualquer excludente de antijuridicidade já delineada pelo ordenamento jurídico vigente, que recai sobre toda conduta correspondente, não sobre um agente em particular. Existem excludentes de ilicitude legais e supralegais. O artigo 23 do Código Penal preocupou-se a analisar somente o estado de necessidade e a legítima defesa, conceituando-as nos artigos posteriores.

Durante a realização da pesquisa, houve momentos que fora necessário muita parcimônia para entender os vários pontos controversos sobre as excludentes de ilicitude, mormente aquele referente ao exercício regular de direito. Entender como é possível obedecer às condições objetivas do direito sem desrespeitar os limites traçados pela lei, ou seja, não abusar do direito, foi o ponto culminante da pesquisa.

Tendo em vista o conteúdo deste trabalho, pode-se afirmar que se somente um dos três elementos do crime (fato típico, ilícito e culpável) não estiver presente, não há possibilidade de punição pelo agente. A ilicitude, contrariedade da conduta a norma penal incriminadora, é um fator imprescindível para tal fato, visto que um fato típico é ilícito.