CORRENTES DOUTRINÁRIAS DO JUSPOSITIVISMO

Autor: Alexandre Grassano F. Gouveia

O historicismo Alemão, com base em Savigny. O primeiro passo para se estabelecer o positivismo foi uma crítica profunda ao direito natural, como forma de se alcançar a sua dessacralização, a fim de que as concepções e os mitos jusnaturalistas desaparecessem das consciências. Esse trabalho passou pela polêmica anti-racionalista levada a efeito na primeira metade do século XIX pelo historicismo.

As características do historicismo de Maistre, Burke e Moser, se evidenciam: pelo sentido da variedade da história devida à diversidade do próprio homem: não existe o homem com certos caracteres fundamentais sempre iguais e imutáveis, como pensavam os jusnaturalistas; existem homens, diversos entre si conforme a raça, o clima, o período histórico. O sentido irracional na história, contraposto à interpretação racionalista da história própria dos iluministas: a mola fundamental da história não é a razão, o cálculo, a avaliação racional, mas sim a não-razão, o elemento passional e emotivo do homem, o impulso, a paixão, o sentimento. Os historicistas escarnecem assim das concepções jusnaturalistas, tais como a idéia de que o Estado tenha surgido após uma decisão racionalmente ponderada de dar origem a uma organização política que corrigisse os inconvenientes do estado de natureza.

Ligada à idéia da irracionalidade da história está a idéia da sua tragicidade, o pessimismo: enquanto o iluminista é fundamentalmente otimista porque acredita que o homem com sua razão possa melhorar a sociedade e transformar o mundo, o historicista é pessimista porque não compartilha dessa crença, não crê nos magníficos destinos e progressos da humanidade.

Outra característica do historicismo é o elogio e o amor pelo passado: não havendo crença no melhoramento futuro da humanidade, os historicistas têm, em compensação, grande admiração pelo passado que não pode mais voltar e que aos seus olhos parece idealizado. Por isto eles se interessam pelas origens da civilização e pelas sociedades primitivas. Também este ponto de vista está em nítido contraste com os iluministas, os quais, ao contrário, desprezam o passado e zombam da ingenuidade e da ignorância dos antigos, exaltando, em contrapartida, as luzes da Idade racionalista. Tal contraste entre racionalistas e historicistas se ascende principalmente em referência ao medieval, considerado pelos primeiros uma idade obscura e bárbara, avaliada pelos segundos como a época na qual se realizou uma civilização profundamente humana que exprime o espírito do povo e a força dos sentimentos mais elevados.

Ainda como característica, tem-se o amor pela tradição, isto é, pelas instituições e os costumes existentes na sociedade e formados através de um desenvolvimento lento, secular.

Aplicando-se os traços básicos do historicismo ao estudo dos problemas jurídicos, onde Savigny, foi o seu maior expoente, como se pode constatar nos pode fazer uma idéia exata da doutrina da escola histórica do direito. Primeiro, a individualidade e variedade do homem. Aplicando este princípio ao direito, o resultado é a afirmação segundo a qual não existe um direito único, igual para todos os tempos e para todos os lugares. O direito não é uma idéia da razão, mas sim um produto da história. Nasce e se desenvolve na história, como todos os fenômenos sociais, e portanto varia no tempo e no espaço.

O direito, quanto a irracionalidade das forças históricas não é fruto de uma avaliação e de um cálculo racional, nascendo imediatamente do sentimento da justiça. Há um sentimento do justo e do injusto, gravado no coração do homem e que se exprime diretamente através das formas jurídicas primitivas, populares, as quais se encontram nas origens da sociedade, por baixo das incrustações artificiais sobre o direito criadas pelo Estado moderno.

A descrença na possibilidade do progresso humano e na eficácia das reformas induz a afirmar que, também no campo do direito, é preciso conservar os ordenamentos existentes e desconfiar das novas instituições e das inovações jurídicas que se queiram impor à sociedade, porque por trás delas se escondem somente improvisações nocivas. A escola histórica se opunha ao projeto de codificação do direito germânico.

Há neste escola, o amor pelo passado. Para os juristas partidários da Escola histórica este amor significou a tentativa de remontar além da recepção do direito romano na Alemanha, para redescobrir, reavaliar e, possivelmente, reviver o antigo direito germânico.

Para a escola histórica, o sentido da tradição, significa reavaliação de uma forma particular de produção jurídica, isto é, do costume, visto que as normas consuetudinárias são precisamente expressão de uma tradição, se formam e se desenvolvem por lenta evolução na sociedade. O costume é, portanto, um direito que nasce diretamente do povo e que exprime o sentimento e o espírito do povo. Acaba, de tal modo, subvertida a clássica relação entre as duas fontes de direito, a lei e o costume, visto que geralmente se considera a primeira prevalente sobre a segunda.

Enquanto a escola histórica pregava o direito consuetudinário e se apresentava contrária ao movimento de codificação do direito Alemão, Thibaut, encabeçou uma reação contrária, pregando essa codificação. Este movimento se identifica em sua totalidade com o Positivismo Jurídico. É bom lembrar que a identificação do historicismo com o Positivismo se prende apenas ao aspecto de que o primeiro empreende uma crítica radical ao direito natural e apregoa o direito costumeiro como a forma genuína do direito.

Fonte: http://jus.uol.com.br/revista/texto/6/direito-natural-e-direito-positivo