Ordenamento Jurídico - Positivo

Autora: Susana Rocha França da Cunha Lima


O mestre de Viena em sua obra A Teoria Pura do Direito estabeleceu que o fundamento de validade do ordenamento jurídico-positivo deve se basear em fatos axiológicos, sociológicos, políticos, econômicos dentre outros, sendo exclusivamente formalista, a fim de assegurar a neutralidade científica de seus postulados.

Apesar de sua intenção em dissociar as categorias do direito como sollen (dever ser) e o direito natural (ser), Kelsen não conseguiu mantê-las. O sistema jurídico estabelecido em um determinado ordenamento não é formulado apenas pelo isolamento de normas e uma Grundnorm, mas por uma série de fatos decorrentes do comportamento efetivo das pessoas que integram a ordem que se busca construir.

Como bem lembra Goffredo Telles Júnior, "a norma fundamental não deve ser considerada como uma categoria, no sentido kantiano, pelo simples motivo de que não é um a priori: depende de certas condições empíricas; só pode ser estabelecida a posteriori, ou seja, após a verificação do fato."

Críticas existem a norma hipotética fundamental , pois a medida em que o teórico do direito elabora uma hipótese jurídico-científica, esta deve ser experimentada, a fim de constatar se o preceito foi aceito diante do comportamento dos homens presentes naquele sistema estudado. Afirmam que para o axioma da Grundnorm ser válido é necessária a comprovação de sua realidade.

Contudo, apesar de algumas críticas que são disseminadas diante da obra de Hans Kelsen, este teve a brilhante intenção de buscar resolver o problema existente entre os teóricos, sob em que se fundava a validade das normas que compunham um determinado sistema, através da formulação de uma norma básica em que deveria ser aceita pelo jurista stricto sensu como um postulado unificador de um sistema de normas. O que ele não conseguiu consolidar em sua tese foi a pureza da ciência jurídica, consubstanciando a validade do sistema normativo numa idéia a priori desvinculada de qualquer fato empírico, assegurando a validade da norma fundamental apenas numa suposição, sem levar em consideração os fatos decorrentes de uma devida experimentação.

Logo, diante das veementes críticas a esse fato o próprio Kelsen buscou justificar a formulação de sua norma fundamental na obra Teoria Geral das Normas ao concordar com o posicionamento de Vaihinger, in Die Philosophie des Als-Ob, 7. und 8. Aufl., Leipzig 1922: o fundamento de validade das normas instituintes de uma ordem jurídica ou moral positiva, é a interpretação do sentido subjetivo dos atos ponentes dessas normas como de seu sentido objetivo; isto significa, porém, como normas válidas, e dos respectivos atos como atos ponentes de norma. Este fim é atingível apenas pela via de uma ficção. Por conseguinte, é de se observar que a norma fundamental, no sentido da vaihingeriana Filosofia do Como-Se não é hipótese – como eu mesmo, acidentalmente, a qualifiquei -, e sim uma ficção que se distingue de uma hipótese pelo fato de que é acompanhada, porque a ela não corresponde a realidade."